我国反不正当竞争规则的新发展

        不正当竞争行为
相关规定：
　　１、反不正当竞争法第二条：经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
　　２、司法解释稿第二十八条：对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款的规定予以处理。
　　在适用反不正当竞争法第二条第一款、第二款的规定认定不正当竞争行为时，应当掌握以下条件：（一）该项行为的主体是经营者；（二）该项行为为市场交易行为；（三）该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德；（四）该项行为造成了损害其他经营者的合法权益；（五）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、法规中也没有特别规定。
专家评析：
　　王先林（上海交通大学法学院、安徽大学法学院教授）
　　就世界各国或地区的反不正当竞争法来说，为了加强法律调整的针对性和可操作性，它们非常重视对各种具体的不正当竞争行为的列举，但为了避免具体列举可能出现的挂一漏万，便于针对具体个案弹性适用，因此对不正当竞争行为设一般条款。其核心内容是：凡是违反诚实信用原则和其他公认的商业道德的行为也属于不正当竞争行为。我国反不正当竞争法将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在其第二章所列明的１１种情况，不允许执法机关在此之外进行认定。尽管这样的规定在当时有其客观依据，但是完全封闭性的严格规则也会带来法律的僵化，使法律从通过之日起就开始滞后于社会生活的实际。这次司法解释稿对此作了明确规定，这是非常必要的，也是合理的。鉴于这一规定的性质和意义，建议最终出台的司法解释将其放在最前面的位置（可考虑设总则条款）。
　　为防止在适用有限的一般条款的规定认定不正当竞争行为时出现任意扩大范围的情况，强调不正当竞争的构成要件是必要的。司法解释稿规定这些条件的限定是必要的。其中，“市场交易行为”的规定表明不强调行为人与受害者之间的直接竞争关系，这符合现代各国反不正当竞争法的发展趋势。不过，实施不正当竞争的行为主体有时并不限于“经营者”（如侵犯商业秘密行为的单位内部职工），而且一些专家还主张，对不正当竞争行为的认定不仅不需要限定行为人的资格，而且也不需要限定受害人的资格，即不必限定不正当竞争的受害者必须是“经营者”，以便于在更广泛的范围内适用反不正当竞争法。这方面恐难在司法解释中突破，而需要将来的修法来解决。
　　曹刚（中国社会科学院知识产权中心法学博士）
　　司法解释稿把适用的行为界定为“市场交易行为”，我觉得交易行为固然是主要的市场行为，但是很多不正当竞争行为并不直接表现为建立一种交换关系，例如广告、不当利用他人商誉等行为本身就不是直接的交易行为。反不正当竞争法第二章具体规定的行为很多也不是交易行为，如商业诋毁、虚假广告等。竞争的主要目的固然是获取交易机会，但竞争行为不一定是直接的交易行为，所以适用原则条款规范的竞争行为，还应该包括其他促进、获取或改善交易机会的所有行为。
　　反不正当竞争法的核心是建立和维护与相关市场竞争秩序相适应的商业道德，这一原则更多的应合于民法中的公序良俗原则。在司法实践中如何避免空洞的引用所谓“诚实信用”、“自愿公平”等原则，而是去具体地描述特定市场，界定特定市场上复杂的竞争关系，表达特定市场上的商业公德，并以此为基础讨论涉诉行为的正当性，可能才是关键。
假冒他人知名商品行为
的认定
相关规定：
　　１、反不正当竞争法第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
　　２、司法解释稿第一条：反不正当竞争法第五条第（二）项所称“知名商品”，是指在特定市场范围内为相关公众普遍知悉的商品。人民法院在认定知名商品时，通常应当考虑该商品在市场上销售的时间长短、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品曾经被行政主管机关或者人民法院认定为知名商品记录等因素进行综合判断。
专家评析：
王先林：
　　假冒行为是一种典型的、严重的不正当竞争行为，因而成了这次司法解释稿所规定的重点。总体来看，这些规定在相关方面与国家工商行政管理局１９９５年发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》基本上是一致的，只是更加侧重于民事责任方面的更细化规定。
　　司法解释稿借鉴认定驰名商标的做法来界定“知名商品”的含义。知名商品的名称、包装、装潢还必须是“特有”的才能受到保护，所谓“特有”，是指商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征，也就是类似于注册商标所要求的显著性，而且有些名称、装潢本身也被作为注册商标或者其组成部分。因此，司法解释稿规定商品的名称、包装、装潢是否属于“特有”可以参照商标法关于商标显著性的规定进行认定，这是合理的。而且，它还在现有商标法规定的基础上又进了一步，即规定了正当使用的限制，这是完全必要的。在认定是否构成仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢行为时，关键的问题是看是否会在市场上造成混淆误认。对于在相同商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同的名称、包装、装潢的，应当认定为足以造成混淆误认，原告无需就是否造成混淆误认进行举证；而对于涉及“商品近似”和“名称、包装、装潢近似”的情况时，原告需要进行相关的举证。有关“近似”的判断一般可参照商标法上对商品近似和商标近似的判断方法。
曹刚：
　　反不正当竞争法第五条第（二）项的规定所保护的是负载或积累了一定商业信誉或市场成果的名称、包装、装潢等商业表征，提供保护的实质条件，是该特有商业表征因达到知名的程度而负载了一定的商业信誉或市场成果。“知名”是商业信誉或市场成果的反映或表现。离开特定的名称、包装或装潢等，商品凭借非特有的表征就难以特定化，也无法实现知名。在凭借某商业表征实现“知名”的情况下，保护也不会扩大到该商品之上的其他“特有而不知名”的商业表征。从这个意义上理解，提供这种保护的法律规定中并不应该存在“知名商品”这个单独的要素。我觉得司法解释似乎应该澄清这个问题。
　　该司法解释第二条所涉及的“知名性”认定与市场的地域性问题。所谓的“知名”只能是在某一特定市场上知名。反不正当竞争法所处理的问题，也只能是针对特定市场上的竞争利益和竞争秩序问题，所以界定相关市场是关键。我觉得，地域的确是市场构成的一个重要因素，在描述市场时，强调地域也非常重要，但是单纯的强调地域可能也不全面。市场细化的趋势和流变的特点都使从地域上判断是否知名十分困难，特别是在电子商务日益发展的时代，通过地理范围来区分市场，并力图判断商业活动在地理范围上的效果也越来越难以实现。所以应该从更本质的方面去界定或描述某个特定市场，并进而判断商业表征在该市场中的“知名”程度。
　　商业表征的“特有性”，实际上是强调商业表征本身的独特性。值得注意的是，不同的商业表征所传递的信息并不相同，例如商标用以区分商品来源，商号用以昭示经营主体，商品名称用以指代用途或性能等。商品的名称、包装、装潢属于不同性质的商业表征，不仅本身就存在很大差异，而且与商标在性质更是不同，所以将“特有性”概括成为具有区别来源的特征，并参照商标法第九条和十一条的规定认定，可能不太恰当。我觉得，禁止仿冒行为固然存在防止混淆的目的，但是这种混淆可能不完全是指来源上的混淆，也可能是关于商品其他特性的混淆。这样看来，把“特有性”概括为具有区别商品来源的显著特征，可能就偏离了保护的目的。
侵犯商业秘密行为的认定
相关规定：
　　１、反不正当竞争法第十条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　２、司法解释稿第二十一条：在认定是否构成侵犯商业秘密时，除了考虑原告拥有符合法定条件的商业秘密、被告获取、披露、使用、许可他人使用该项商业秘密外，还必须考虑被告是否采用了反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项所列举的手段。
专家评析：
王先林：
　　商业秘密作为ＴＲＩＰＳ协议明确保护的一种知识产权，在我国目前主要是通过反不正当竞争法进行保护的，该法第十条对此的规定比较概括。国家工商行政管理局１９９５年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此进行了一些细化，但是在审判实践中的一些问题无法解决。司法解释稿用了较大的篇幅对此进行了解释。
　　对侵犯商业秘密行为进行认定，首先需要界定商业秘密本身。反不正当竞争法第十条虽然有一个明确的定义，但其中的用语需要进行合理解释。司法解释稿对此分别进行了解释，增强了相关规则的可操作性。其中，在判断某一信息是否为公众所知悉时，包括了专利法中判断发明创造新颖性的公开标准，即出版物公开的国际标准和使用公开的国内标准，同时考虑该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开、该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例以及获得该信息的难易程度等因素。“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是强调商业秘密所具有的商业价值，可以体现为经济利益的增加，也可以体现为某种竞争优势。“并经权利人采取保密措施”被理解为所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。
　　侵犯商业秘密案件一般也是适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，但由于在某些情况下从证据角度看，由主张权利的一方来证明侵权方实施不当获取商业秘密的行为几乎是不可能的，为了平衡双方的利益关系，在学理和司法实践中一般在以下条件满足的情况下采用推定的方式认定是否侵权，即在原告证明了双方的信息相同或者实质相同并证明被告接触原告信息可能的事实的前提下，推定被告信息来源于原告，除非被告能够证明自己的信息另有合理来源，即可认定被告侵犯了原告的商业秘密。这种推定方式被简称为“接触可能性＋实质相同－合理来源”的侵权认定方式。司法解释稿的相关规定是对前述学理和实践做法的肯定。
　　在“合理来源”问题上，商业秘密保护与专利保护存在着重要区别。专利的本质以权利人向社会公开其发明创造为代价，换取一定期间的独占权利。因此，即便他人自行开发研制、反向工程、合法受让等方式所获得的同样的发明创造，专利也受保护。而商业秘密则是权利持有人通过自行保密的手段，阻止他人以不正当手段获取该商业秘密。因此，商业秘密是一种相对的秘密，法律禁止他人以违法方式盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，但是并不排斥他人通过自行开发研制、反向工程、合法受让等合法手段持有或获得同样的商业秘密。司法解释稿的相关规定也体现了这一原理。
虚假宣传与商业诋毁行为
的认定
相关规定：
　　１、反不正当竞争法第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
　　２、司法解释稿第十三条：反不正当竞争法第九条第一款所称的“引人误解的虚假宣传”，是指经营者对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形，导致或者足以导致相关公众产生错误理解的，可以认定为虚假宣传：（一）所宣传的内容虽然是真实的，但是由于该项内容是片面的，不能全面反映所宣传的商品的真实情况；（二）使用“最高级”、“最佳”等含有排斥竞争对手的文字；（三）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实，用作对商品质量、性能、用途等的宣传；（四）以含糊、模棱两可或者歧义性的语言进行商品宣传。
专家评析：
王先林：
　　从字面上看，我国反不正当竞争法第九条中的“引人误解”和“虚假”都是宣传的限定词，而且虚假的宣传和引人误解的宣传都有可能使消费者做出错误的意思表示，甚至上当受骗，但是它们各自所指的情况并不完全相同。实际上，引人误解的宣传在内容上一般是虚假的，但也可能是真实的或者部分真实的。从性质和立法本意上讲，反不正当竞争法规制这类行为的主要着眼点在于是否引人误解，当然，明显虚假的也需要规制。因此，司法解释稿将这里的“引人误解的虚假宣传”解释为经营者对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传是合乎立法原意的、合理的。同时，它还列举了可以认定为虚假宣传的若干情形。当然，这方面的问题最根本的还是将来修改法律时直接规定“作引人误解的宣传”为非法，取消“虚假”这一不周延的限定词。
　　反不正当竞争法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这里的“虚伪事实”在理解上与上述“虚假宣传”的情况类似，因此司法解释稿也将其解释为不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。